D. Juan Montero Aroca

RELACION DE DEPENDENCIA ENTRE TUTELA CAUTELAR Y EL PROCESO PRINCIPAL



Consecuencia del carácter instrumental del proceso cautelar respecto del proceso principal, existe una dependencia del mantenimiento de las medidas respecto de la suerte del proceso principal, lo que supone que las medidas solo pueden perdurar en tanto en cuanto exista proceso del que pendan. Así:

A) Tutela cautelar ante causam: Necesidad de proceso principal
Cuando las medidas se hubieran adoptado antes de la demanda, por razones de urgencia o necesidad, la dependencia respecto del proceso principal se halla en la necesidad de existencia de éste, de modo que las medidas quedarán sin efecto si la demanda no se presenta en el plazo previsto legalmente. Esa necesaria instrumentalidad implica, atendido el art. 729.2:
1.º) La necesidad de presentar la demanda del proceso principal en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente de su adopción.
2.º) La demanda deberá presentarse ante el mismo tribunal que concedió la tutela cautelar, produciéndose con ello una regla legal de reparto que se conoce como reparto por antecedentes.
3.º) La no presentación de la demanda principal supone el alzamiento o la revocación de los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados a los efectos de la ejecución de las mismas.
4.º) El alzamiento o revocación de las medidas comportará la condena en costas al solicitante, así como la declaración de responsabilidad por los daños y perjuicios producidos al sujeto pasivo que ha debido soportar la adopción de las medidas.

B) Suspensión del proceso principal
La instrumentalidad del proceso cautelar respecto del proceso principal también tiene consecuencias en los casos de suspensión del proceso principal. A este posible evento se refiere el art. 731.1, II, cuando dispone que no podrá mantenerse «una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida», lo que supone:
1.º) Que se produzca una suspensión de más de seis meses para que pueda producirse el alzamiento de las medidas cautelares. Ello excluye el alzamiento de las medidas cuando se trate de suspensiones, incluso debidas al solicitante de las medidas cautelares, por tiempo inferior a seis meses.
2.º) Que la causa de la suspensión sea imputable al solicitante de la medida cautelar. Esta exigencia llevaría a excluir situaciones de suspensión del proceso principal provocadas por la interposición de una cuestión de inconstitucionalidad o de una cuestión prejudicial del art. 177 TCEE, supuestos excluidos de la actuación subjetiva del sujeto pasivo soportante de la medida.

C) Terminación del proceso principal
La conexión entre proceso principal y cautelar se manifiesta con la suerte que las medidas corren tras la finalización del proceso principal, de modo que dependerá del resultado final del proceso declarativo, el mantenimiento o, en su caso, el alzamiento de la medida. Es significativo el tenor literal del art. 731.1 que señala que no se mantendrán las medidas cautelares cuando el proceso principal haya terminado, consecuencia de la instrumentalidad de la tutela cautelar respecto de aquél. Esta afirmación, sin embargo, queda matizada en los supuestos en que el proceso finaliza por sentencia condenatoria o por auto equivalente, que permitirán en los supuestos que vamos a determinar el posible mantenimiento de la medida. Habrá, por tanto, que establecer las diversas formas de finalización del proceso.

a) Finalización del proceso sin contradicción
Cuando el proceso principal finaliza de forma anormal, sin sentencia contradictoria, por desistimiento, sobreseimiento, renuncia, allanamiento, transacción o por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, la suerte de las medidas cautelares quedará condicionada al resultado que cada uno de estas actuaciones pueda suponer en el proceso. Si ya no hay proceso, difícilmente puede mantenerse cautelarmente lo que ha quedado sin contenido, si bien las situaciones específicas de cada uno de estos actos comportan soluciones diversas.
Cuando se produce el desistimiento del demandante, se abandona el proceso iniciado por éste, sin resolución de fondo, provocándose el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas a instancia del actor. Cuestión distinta es la producida por un desistimiento en la segunda instancia o estando pendiente casación, dado que en este caso el destino y la suerte de las medidas cautelares dependerá del contenido de la resolución judicial dictada, dado que se genera tal situación que deviene firme la resolución recurrida (arts. 744 y 745). A la misma solución habrá que llegarse cuando se dicta el auto de sobreseimiento, poniéndose fin al proceso y provocándose con ello la innecesariedad de la tutela cautelar.
Si hubiere caducidad en la instancia, habría que entender inmediato alzamiento de las medidas, dado que al desaparecer el proceso principal, no tendría razón de ser alguna el mantenimiento de las medidas. Cuestión diferente sería si la caducidad se produjere en fase de recursos, puesto que produciría el efecto directo de la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, condicionándose la suerte de las medidas cautelares al contenido de la resolución dictada en el proceso principal, es decir, a que en la misma se hubiere producido la estimación o desestimación de la pretensión.
En caso de renuncia del actor, con dejación de la pretensión interpuesta, la suerte que van a correr las medidas cautelares es la de su alzamiento, al perder sentido su mantenimiento, ante el abandono de la pretensión en el proceso principal.
En el supuesto de allanamiento, conformándose el demandado con la pretensión interpuesta por el actor, la solución producida es la misma que la que se alcanza cuando finaliza el proceso con contradicción, es decir, estimando la pretensión del actor.
Si se llegare a una transacción entre las partes, no existirían vencedores ni vencidos, pudiéndose distinguir dos situaciones: 1) Una transacción judicial: se produce el alzamiento de las medidas cuando en la transacción no se asume la pretensión garantizada cautelarmente, si bien podría mantenerse la cautela cuando no mediare renuncia expresa a las medidas cautelares adoptadas; y 2) Si la transacción es extrajudicial, lo normal será el alzamiento de las medidas cautelares.
En el supuesto de que se alcanzase la satisfacción extraprocesal de las pretensiones o la carencia sobrevenida del objeto del proceso, también debería producirse el alzamiento de las medidas cautelares, al carecer de objeto el proceso-instrumento del proceso principal. La eficacia del auto equiparable a la sentencia absolutoria, lleva a argumentar también la innecesariedad de las medidas cautelares que se hubieren adoptado en el proceso principal.

b) Finalización del proceso con contradicción. Situación en la segunda instancia
Manteniéndose la contradicción hasta el final, la suerte de las medidas cautelares dependerá de que se trate de una sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión.
Si la sentencia es estimatoria de la pretensión, puede serlo total o parcialmente. Si la estimación es parcial «el tribunal, con audiencia de la parte contraria, decidirá mediante auto sobre el mantenimiento, alzamiento o modificación de las medidas acordadas» (art. 744.2). Si la estimación es total, debe tenerse en cuenta el art. 731.1, II, que da soporte al mantenimiento de las medidas cautelares hasta que devenga firme y transcurra el plazo de espera de la ejecución de dicha resolución (veinte días posteriores a la notificación, art. 548), y si transcurrido dicho plazo, no se solicitare la ejecución, se alzarán las medidas cautelares que estuvieren adoptadas.
Asumir solución contraria implicaría la posible desaparición de la eficacia de la tutela cautelar tras el proceso de declaración, pudiendo crearse situaciones en las que la eficacia garantizada durante la tramitación del proceso principal devendrían papel mojado al desaparecer las trabas que mediante las cautelas impedirían colocarse al demandado, bien su persona o bien su patrimonio, en situación tal que haría ineficaces las decisiones del proceso principal, provocándose con ello una insatisfacción evidente del sujeto pasivo. No debe olvidarse que al demandante no le basta con asegurar que la sentencia se dicte acogiéndose su pretensión sino que el actor pretende además la ejecución de la misma. Si la sentencia es desestimatoria de la pretensión, el art. 744.1 LEC establece que el tribunal ordenará «el inmediato alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, salvo que el recurrente solicite su mantenimiento o la adopción de alguna medida distinta y el tribunal, oída la parte contraria, atendidas las circunstancias del caso y previo aumento del importe de la caución, considere procedente acceder a la solicitud, mediante auto».
En consecuencia, la regla general es el alzamiento; la excepción, el mantenimiento o la adopción de medida distinta, siempre que medie petición del recurrente, se cumpla con el principio de contradicción o audiencia, y jueguen a este respecto determinadas circunstancias que puedan fundamentar la presencia de la tutela cautelar durante la segunda instancia, para lo cual se deberá proceder a prestar mayor caución que permita asumir la posible responsabilidad derivada por el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas (daños y perjuicios causados al sujeto pasivo de la medida), máxime cuando la sentencia en la primera instancia desestimaba la pretensión del actor que fundamentaba la cobertura cautelar concedida en la instancia. Si la sentencia es desestimatoria de la pretensión y se alzaren las medidas cautelares, se deberá imponer las costas al demandante.
Ante la ausencia de norma que regule la formulación de la contradicción, podría remitirse al art. 735 LEC, desde el que el tribunal puede esgrimir la decisión de acceder ó no, tras el cumplimiento de los anteriores requisitos, al alzamiento inmediato o al mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas.

D)Alzamiento de las medidas cautelares tras la sentencia firme
Cuando la sentencia hubiere sido absolutoria, sea en el fondo o en la instancia y se convierta en firme, se producirá el alzamiento de oficio de todas las medidas cautelares (art. 745.I LEC). Se trata de una situación que afecta tanto a la terminación del proceso con sentencia contradictoria como sin la citada contradicción, a través de aquellas fórmulas que pueden convertir la decisión en firme, impidiéndose con ello el posterior conocimiento por parte del juez de la misma pretensión en un proceso posterior. Pero no se limita a estas situaciones sino que el legislador ha extendido también este efecto inmediato de alzamiento a supuestos en los que el proceso termina sin sentencia, como en el caso del desistimiento de la instancia, en los que el art. 745.II LEC entiende que deberá seguirse las mismas consecuencias que aquí analizamos. Los requisitos para que pueda procederse a este alzamiento son:
1.º) El contenido de la resolución que pone fin al proceso debe comportar la absolución del demandado, sobre el que pesan las medidas cautelares adoptadas, aunque esa absolución puede ser sólo en la instancia, es decir, la sentencia puede ser meramente procesal.
Si la resolución hubiere acogido la pretensión del actor, estas medidas se convertirían en medidas ejecutivas, dejando de ser también medidas cautelares.
2.º) El alzamiento de las medidas cautelares se lleva a cabo de oficio, lo que debe significar la necesidad de resolución judicial. Con ello se atribuye una facultad al tribunal de velar para que quien está soportando una medida cautelar innecesaria, pueda quedar liberado de la misma.
3.º) Efecto directo de este alzamiento por alcanzar firmeza la resolución dictada en el proceso principal es el de abrirse el cauce procesal que permite estimar por el tribunal la petición interpuesta por el demandado de la exigencia de la responsabilidad que deriva en la exacción de los daños y perjuicios que se hubieren producido al demandado como consecuencia de haber sufrido la adopción y el mantenimiento de las correspondientes medidas cautelares. Se seguirá a estos efectos lo que dispone el art. 745.I en relación con los arts. 742 y 712 y siguientes de la LEC. Entendemos que sería posible la condena por esta responsabilidad, aún sin petición, si bien esa condena sería simplemente la declaración condenatoria al actor por haber solicitado y obtenido medidas cautelares, si bien la cuantificación de los daños y perjuicios que se le hubieren producido al demandado sólo podrá efectuarse a través de la oportuna petición de éste (se pudo pedir con anterioridad, o bien con posterioridad mediante la exacción de los daños y perjuicios a través de lo que prescribe el art. 742 en relación con los arts. 712 y siguientes).


Bibliografia